臻汇园案发言要点

臻汇园案发言要点

祁建平 律师

2009年2月25日下午开庭审理的（2010）端民商初字第204号案件（当日下午同时审理的还有其他6个案件）中，我的身份是原告（不像以前总是代理人）。开庭前认真研究了证据，准备了一份发言提纲，结果法庭根本没给时间把话讲完（我发言总是喜欢一、二、三的，又开口法条、闭口法理的，所以被说成“书读多了”，旁听的朋友事后开玩笑说我第一次“遭到人身表扬”，我也玩笑说“洒洒水”了）。所以，挂在这里，给后来开庭的业主朋友参考。

一、关于诉讼请求

庭审的主要目的是查明案件事实（而不是只为了在电脑上制作庭审笔录），查明案件事实应该围绕原告的诉讼请求进行（而不是围绕被告节外生枝的问题，把被告节外生枝的问题当做庭审主线，庭审就“跑题”了），这本是常识，但大家都忽略了，所以这里有必要重申原告的诉讼请求：

1、判令被告依合同约定0.3‰/日标准向原告业主支付违约金共壹万肆仟玖佰捌拾叁元伍角（￥14983.50元）。

2、判令被告对五幢大堂进行整改。

3、判令被告承担本案所有诉讼费用。

“物业维修基金”乃被告节外生枝、干扰庭审视线诉讼计策，不属于诉讼请求范围。本案应该审理查明的基本问题应该是：（1）被告有没有延期交楼；（2）被告楼房有没有质量问题。

二、关于被告出示的证据效力问题

1、备案表不是原件，无法辨其真伪；当原告律师在法庭上问被告律师“有没有备案表原件”时，被告律师回答：“有！”结果出示的是一个计算机扫描件（尽管非常逼真），企图欺骗原告，蒙混过关，彰显其缺乏诚信品质和起码的职业道德。

2、所谓原告逾期付款的明细表并非客观形成，而是被告方编制，所以不是证据，而是表示其诉讼主张的书面文件而已。

3、气象资料只能说明肇庆下了雨，不能说明肇庆出现了“异常天气”。“异常天气”有气象学的专门含义（30-50年不遇），而不是通常的大雨或暴雨。广东下大雨或暴雨属于正常天气，不下大雨或暴雨才属于“异常天气”。

三、关于竣工验收

1、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（2000年4月4日建设部令第78号发布，根据2009年10月19日《住房和城乡建设部关于修改〈房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法〉的决定》修正）第五条第一款规定：

建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：

（1）工程竣工验收备案表。

被告有吗？没有（计算机扫描件难辨真伪，等于没有）。

（2）工程竣工验收报告。

被告有吗？没有。

（3）规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件。

被告有吗？没有。

（4）施工单位签署的工程质量保修书。

被告有吗？没有。

四、关于补充协议

1、《补充协议》订立，违背业主真实意思表示。

2、《补充协议》为提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因此依据《合同法》第四十条规定，无效。

3、《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《补充协议》符合公平原则吗？采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款了吗？对该条款予以说明了吗？

五、关于物业维修基金、契税等

（一）物业维修基金、契税与本案的关系问题

1、物业维修基金、契税等，被告不是法定征收机关和所有人。

2、物业维修基金、契税等和本诉无关，如果被告认为自己是物业维修基金、契税等的法定征收机关和所有人，或者说自己具备物业维修基金、契税等的主体资格，被告可以另行起诉。

（二）关于双方争议的概念、术语

1、在所谓原告逾期付款的明细表中，被告计算原告逾期交纳物业维修基金的起始日期，无一例外是合同签订当日，试问什么法律法规规定交纳物业维修基金的起始日期是合同签订当日？什么合同规定交纳物业维修基金的起始日期是合同签订当日？就算那个无效的《补充协议》也没有规定交纳物业维修基金的起始日期是合同签订当日。

2、被告的理解是：“购房时”等于“合同签订时”。但是：

被告的表述是自相矛盾、意思含混不清的：①根据合同第八条第二款第三项推理：所谓全部款项（当然也包括维修基金）的交付是“交楼日期届满时”；②《补充协议》“四、买受人收楼前，应交清各项费用”；③ 《补充协议》“四、（1）物业维修基金由买受人购房时一次性交纳；④《交款通知书》：“收楼前自行交纳”。三份文件，四个说法，都是出自被告，究竟以哪个为准呢？关于物业维修基金交付日期表述的自相矛盾、意思含混不清，可见一斑。

3、原告的理解：

（1）《住宅专项维修资金管理办法》第十二条　商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。

（2）广东省建设厅广东省财政厅2008年5月9日以粤建房字〔2008〕47号“（二）对于2003年9月1日（国务院《物业管理条例》施行之日）起取得商品房预售许可证的商品住宅项目，业主应当在商品住宅交付使用或者办理产权证前，将首期住宅专项维修资金存入当地房地产主管部门开设的住宅专项维修资金专户。”

（3）即使按照无效的《补充协议》，“购房时”也不等于“合同签订时”

合同签订不等于购房，前者只是后者的法律标志，购房是由签约、付款、交房、办证四个环节组成的，四个环节未全部完成，视为房屋买卖未完成，“购房”行为处于进行和延续状态，该状态的任何一个时间点都是“购房时”。

（4）显然，对何时交付物业维修基金，原被告存在明显争议。

《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

六、关于被告自认违约问题

1、附件7《会议纪要》及附件8《未答复事项的明确函》：“问：相关手续在办理中是否等于达到交楼条件？答：不能等同。”

2、“肇建函[2009]117号”《复函》显示，被告向建设局承认规划验收和竣工验收逾期。

3、被告于业主办理收楼手续时要求业主签订的《补充协议（二）》显示：（1）被告自行承认迟延交楼或竣工验收逾期、自认违约事实；（2）用1年物业费换取业主不追究其违约责任。

4、被告5月21日出具的《证明》显示：未办理收楼手续是“因出卖人原因”。